Journal Officiel
LE PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE,
CHEF DE L’ETAT ;
Vu la Constitution ;
Vu le Traité du 17 octobre 1993 ratifié le 2 février 1998 relatif à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, ensemble les textes modificatifs subséquents ;
Vu la loi organique n°20/2014 du 21 mai 2015 relative aux lois de finances et à l’exécution du budget ;
Vu l’ordonnance n°009/PR/2016 du 11 février 2016 relative aux partenariats public-privé, ratifiée par la loi n°20/2016 du 5 septembre 2016 ;
Vu le décret n°0673/PR/MECIT du 16 mai 2011 portant application de la Charte des Investissements aux investissements étrangers en République Gabonaise ;
Vu le décret n°0728/PR/MECIT du 21 juin 2011 portant réorganisation de la Chambre de Commerce, d’Agriculture, d’Industrie, des Mines et de l’Artisanat du Gabon ;
Vu le décret n°0328/PR/MPITPTHTAT du 28 février 2013 portant attributions et organisation du Ministère de la Promotion des Investissements, des Travaux Publics, des Transports, de l’Habitat, du Tourisme, chargé de l’Aménagement du Territoire ;
Vu le décret n°0311/PR/MPIIHAT du 25 septembre 2014 portant création et organisation de l’Agence Nationale de Promotion des Investissements du Gabon ;
Vu le décret n°0169/PR/MDDEPIP du 14 mars 2016 fixant les statuts de l’Agence Nationale de Promotion des Investissements du Gabon ;
Vu le décret n°000149/PR du 03 mai 2018 portant nomination du Premier Ministre, Chef du Gouvernement ;
Vu le décret n°000150/PR du 04 mai 2018 fixant la composition du Gouvernement de la République ;
Le Conseil d’Etat consulté ;
Le Conseil des Ministres entendu ;
D E C R E T E :
TITRE I : DES DISPOSITIONS GENERALES
Article 1er : Le présent décret, pris en application des dispositions l’ordonnance n°009/PR/2016 du 11 février 2016 susvisée, fixe les procédures de passation des contrats de partenariats public-privé.
Article 2 : Au sens du présent décret, on entend par :
Appel d’offres : procédure par laquelle, la personne publique choisit, après appel à la concurrence, l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base des critères objectifs portés à la connaissance des candidats ;
Autorité Publique Contractante ou personne publique : l’Etat, la collectivité locale, l’établissement public, la société d’Etat ou tout autre organisme de droit public ayant le pouvoir de conclure un contrat de partenariat public-privé ;
Cellules sectorielles des partenariats public-privé : cellules ad-hoc exerçant leurs activités au sein des ministères sectoriels, et ayant pour missions de les assister dans l’identification des projets prioritaires à financer en PPP.
Commission d’Orientation : organe chargé de la déclinaison, du cadrage et de la fixation de la politique générale en matière de Partenariats Public-Privé.
Contrat de construction, exploitation et Transfert : contrat par lequel l’autorité publique contractante confie à un opérateur la construction, le financement et l’entretien d’infrastructure et reçoit en contrepartie, sa rémunération sur les tarifs payés par les usagers, afin de recouvrer les sommes investies. L’usager peut être une personne publique. L’installation est transférée à l’Etat à l’expiration du contrat. Le contrat CET ou BOT fait l’objet d’une multitude de déclinaisons, notamment :
-DBFO : conception, construction, financement et exploitation, en anglais Design, Build, Finance and Own ;
-BOO : construction, possession et exploitation, en anglais Build, Operate and own ;
-BLT : construction, location et transfert, en anglais Build, lease and transfer ;
-CAO : contrat d’extension et d’exploitation, en anglais Contract, add and operate.
Contrat de partenariat public-privé : toute convention par laquelle l'Etat, une collectivité locale, un établissement public, une société d'Etat ou tout autre organisme de droit public, confie à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale de conception, de construction ou de transformation, d'entretien, de maintenance, d'exploitation ou de gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement, à l'exception de toute participation au capital.
On distingue :
PPP concessif : contrat par lequel l’autorité publique contractante confie pour une période déterminée, l’exécution de travaux ou la gestion d’un service public ou d’intérêt général dont elle a la responsabilité, à un Partenaire privé dont les prestations peuvent porter sur le financement, la construction, l’entretien et l’exploitation à ses risques et périls de l’ouvrage ou du service. Les PPP concessifs peuvent être :
-Délégation de Service Public, lorsque le contrat est sous forme de concession, d’affermage ou de régie intéressée ;
-Concessions de services et des travaux.
PPP à paiement public : contrat par lequel la personne publique confie à un Partenaire, pour une période déterminée, une mission globale pouvant inclure le financement d’investissements nécessaires à un service public ou à un service d’intérêt général, la construction d’ouvrages ou d’équipements ou d’autres investissements, y compris immatériels, leur entretien, leur maintenance et/ou leur exploitation ou gestion sur toute la durée du PPP ;
Dossier de consultation : dossier transmis aux soumissionnaires par l’autorité publique contractante qui comporte l’ensemble des informations et documents élaborés par celle-ci et dans lesquels ils doivent trouver les éléments utiles pour la présentation de leurs offres et l’élaboration de leurs propositions ;
Evaluation préalable : évaluation faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un contrat de partenariat public-privé. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu’il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte.
Maître d’œuvre : ensemble des prestations de conseil, d’études et de direction des travaux qu’un professionnel exécute pour le compte de son client, appelé maître d’ouvrage, en vue de réaliser des travaux qui s’attachent aux aspects architectural, technique et économique de la réalisation d’infrastructures, d’ouvrages, de bâtiments et d’équipements techniques en conformité avec les prescriptions des cahiers des charges établis par le maître d’ouvrage. Dans le cas des contrats de partenariat, le maître d’ouvrage est l’opérateur ;
Opérateur : attributaire du projet, qui est une entreprise privée de droit gabonais ;
PPP institutionnel : toute convention entre des partenaires publics et privés, en vue de créer une entité commune à capital mixte pour réaliser un objectif de service public ;
Soumission : acte écrit par lequel un candidat appelé soumissionnaire de partenariat fait connaître ses conditions dans le respect des termes des cahiers des charges applicables. La soumission est un élément obligatoire de la proposition et devient, si le soumissionnaire est retenu, une pièce constitutive du contrat ;
Unité d’Appui aux PPP, en abrégé UA-PPP : organe qui, par son expertise en matière de partenariats public-privé, apporte son assistance technique, financière, juridique et environnementale à la réalisation des contrats de PPP institutionnels et contractuels.
Article 3 : Le présent décret ne s’applique pas aux marchés publics tels que définis par les textes en vigueur.
TITRE II : DES PROCEDURES DE PASSATION DES CONTRATS DE PPP
Chapitre Ier : Des dispositions communes
Section 1 : De l’évaluation préalable
Article 4 : Tout projet à financer sous le mécanisme des partenariats public-privé doit faire l’objet d’une évaluation préalable qui est réalisée à la diligence de l’organe de pilotage, conformément aux dispositions de l’ordonnance n°009/PR/2016 susvisée.
Article 5 : L’évaluation préalable consiste à analyser les éléments du dossier de faisabilité en vue notamment de confirmer l’intérêt économique et social du projet, de déterminer son montage technique, financier et juridique, ainsi que la technologie utilisée et le bénéfice de la communauté.
Article 6 : Le dossier de faisabilité préparé par la personne publique initiatrice du projet, assisté de l’organisme national compétent sur les grands travaux d’infrastructures ou toute autre administration compétente, doit contenir l’ensemble des informations permettant l’évaluation préalable prévue par le présent décret.
Article 7 : L’analyse du dossier de faisabilité par l’UA-PPP est essentielle à la rédaction du rapport d’évaluation préalable.
Ledit rapport tient compte des éléments ci-après :
-le contexte, les caractéristiques du projet et les besoins auxquels il répond ;
-la complexité du projet ;
-le coût global prévisionnel du projet pendant la durée du contrat ;
-la soutenabilité budgétaire et financière du projet, notamment ses conséquences sur la capacité de financement de l’autorité publique contractante concernée, pendant toute la durée du projet ;
-les moyens dont dispose l’autorité publique contractante concernée pour assurer la réalisation et le suivi du projet ;
-le partage des risques y afférents, en décrivant les différents risques, notamment techniques, financiers, juridiques encourus par l’autorité publique contractante concernée, le partenaire privé et les tiers ainsi que leur répartition ;
-le niveau de performance du service rendu, les objectifs et impacts attendus ;
-la satisfaction des besoins des usagers ;
-les exigences du développement durable, notamment en matière d’études d’impact environnemental et social ;
-les montages financiers du projet et les détails du mécanisme de financement.
Si le dossier de faisabilité présente des insuffisances au regard des éléments énoncés à l’alinéa ci-dessus, l’UA-PPP peut solliciter de la personne publique, un complément d’informations permettant de réaliser l’évaluation préalable du projet.
Article 8 : Le rapport d’évaluation préalable préparé et soumis par l’UA-PPP à la Commission d’Orientation de l’Organe de pilotage présente les projets éligibles et non éligibles aux contrats PPP.
Seuls les projets éligibles au régime des partenariats public-privé doivent recueillir l’autorisation de réalisation dans le cadre d’un contrat de partenariat public-privé.
Article 9 : Après réception de la décision favorable de la Commission d’Orientation de l’Organe de pilotage, l’UA-PPP transmet un avis motivé à l’autorité publique concernée pour lancement de la procédure de passation.
Section 2 : De l’avis d’appel public à la concurrence
Article 10 : Lorsque l’autorité publique concernée reçoit l’avis motivé de l’UA-PPP pour lancement de la procédure de passation de contrat, elle prépare un avis d’appel public à la concurrence.
Cet avis est soumis pour validation à l’UA-PPP.
Article 11 : L’avis d’appel public à la concurrence comprend notamment les mentions suivantes :
-l’identité et les coordonnées de l’autorité publique contractante concernée ;
-l’objet du contrat de partenariat public-privé, détaillant les principales caractéristiques du projet, tels que les travaux et services à réaliser dans le cadre dudit contrat ;
-le lieu d’exécution du contrat de partenariat public- privé ;
-le mode de passation choisi ;
-les exigences en termes de capacités techniques et financières des soumissionnaires ;
-les critères de sélection des soumissionnaires ;
-la déclaration sur l’honneur que le soumissionnaire ne se trouve dans aucun des cas d’exclusion mentionnés à l’article 19 de l’ordonnance n°009/PR/2016 du 11 février 2016 susvisée ;
-la durée du contrat ou éventuellement l’indication d’une durée maximum et d’une durée minimum ;
-le lieu avec précision de l’entité administrative concernée, les dates et les horaires du retrait du dossier de consultation, et le cas échéant, les modalités d’envoi par l’autorité publique contractante concernée du dossier de consultation aux soumissionnaires qui le demandent ;
-le lieu, le jour et l’heure fixés pour le dépôt des offres ;
-le lieu, le jour et l’heure fixés pour la tenue de l’ouverture des plis ;
-le montant de cautionnement provisoire lorsque ledit cautionnement est exigé dans le dossier de consultation ;
-les motifs d’exclusion de certains soumissionnaires ;
-la date de la réunion ou de la visite des lieux que l’autorité publique contractante envisage d’organiser, le cas échéant, à l’attention des soumissionnaires ;
-l’adresse internet du site utilisé pour la publication de l’avis ;
-la langue et l’unité monétaire de la consultation ;
-les modalités de financement du projet, si nécessaire.
Article 12 : Lorsque l’avis d’appel public à la concurrence est validé par l’UA-PPP, celui-ci est publié sur le site internet de l’autorité publique concernée dans au moins deux journaux de langue française, dont l’un à diffusion nationale et l’autre, éventuellement, à diffusion internationale, choisis par l’autorité publique contractante concernée.
L’avis d’appel public est diffusé également sur le site internet de l’UA-PPP.
L’avis d’appel public fait également l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales.
Article 13 : Les délais mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence sont d’au moins :
-quarante jours pour les procédures du dialogue compétitif et de l’appel d’offres après présélection pour la présentation des candidatures ;
-quarante-cinq jours pour la procédure de l’appel d’offres ouvert pour la présentation des offres, à compter de la date de publication la plus tardive.
Article 14 : Le délai minimum entre la date de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de réception des offres est d’au moins trente jours, dans le cadre de la procédure négociée, lorsque l’autorité publique concernée décide de recourir à la publication d’un avis d’appel public à la concurrence.
Article 15 : A titre exceptionnel, l’autorité publique concernée peut, avec l’appui de l’UA-PPP, à l’intérieur du délai de publicité, introduire des modifications dans l’avis d’appel public à la concurrence, sans changer l’objet de la mission.
Lorsque ces modifications nécessitent la publication d’un avis rectificatif, celui-ci est publié dans les mêmes formes que l’avis principal.
Article 16 : Tout candidat peut solliciter de l’autorité publique concernée, des informations supplémentaires concernant l’avis d’appel public à la concurrence.
Les délais de la sollicitation et ceux de la réponse de l’autorité publique concernée sont fixés par l’avis d’appel public à la concurrence.
L’autorité publique concernée est tenue de transmettre à l’UA-PPP, dans un délai de sept jours, les requêtes visées à l’alinéa 1, pour examen et suite à donner.
Article 17 : Les informations supplémentaires fournies par l’autorité publique contractante concernée doivent être communiquées dans les délais fixés par l’avis d’appel public à la concurrence et à tous les soumissionnaires.
Article 18 : Les soumissionnaires aux procédures de passation des contrats de partenariat public-privé peuvent, de leur propre initiative, se présenter seuls ou en groupements conjoints ou solidaires. Ils peuvent également se présenter en société de droit privé, constituée dans le seul but de répondre à l’avis d’appel public à la concurrence.
L’autorité publique contractante concernée ne peut limiter la participation des soumissionnaires aux procédures de passation des contrats de partenariat public-privé aux seuls groupements. Elle doit simplement exiger que le titulaire du contrat soit constitué en une société ou en un groupement de droit gabonais.
Article 19 : Les soumissionnaires remettent à l’autorité publique concernée leurs candidatures sur la base de l’avis d’appel public à la concurrence.
Après analyse de ces candidatures, l’autorité publique concernée établit la liste des candidats admis à présenter une offre ou à participer au dialogue compétitif.
Elle informe les candidats non retenus du motif de leur élimination de la consultation.
Section 3 : De la constitution du dossier de consultation
Article 20 : Le dossier de consultation libellé en langue française, comprend notamment les documents suivants :
-le règlement de consultation qui décrit le déroulement de la procédure de passation de contrat de partenariat public-privé, contenant les informations suivantes :
-les conditions de présentation des offres ;
-les différentes étapes de la procédure retenue ;
-les modalités d’attribution du contrat, notamment les critères de choix des offres et leur pondération ;
-le délai de validité des offres ;
-les délais de présentation des éventuelles demandes de renseignements et d’éclaircissements des soumissionnaires concernant l’avis d’appel public à la concurrence ou le dossier de consultation et les documents y afférents ;
-les dispositions relatives à la transparence et à l’égalité de traitement des offres.
Le règlement de consultation mentionne également le délai dans lequel les soumissionnaires peuvent présenter des réclamations concernant la procédure de passation à l’autorité publique concernée.
-Le cahier des charges ou, dans le cas d’une procédure de dialogue compétitif, le programme fonctionnel, dans lequel l’autorité publique concernée décrit de manière précise les modalités administratives, financières et techniques du projet, ainsi que les objectifs socio-environnementaux du projet.
-Le projet de contrat de partenariat public-privé et ses annexes, qui précise :
-les droits et obligations des parties ;
-l’allocation des risques du projet ;
-les mécanismes envisagés pour le paiement du partenaire privé ;
-les pénalités ou sanctions prévues en cas de manquements de la société de projet à ses objectifs de performance ;
-les sûretés et garanties de bonne exécution à fournir par le partenaire privé ;
-la durée du contrat ;
-les conditions de résiliation du contrat ;
-la procédure de résolution des litiges.
Le projet de contrat de partenariat public-privé est finalisé lors de la contractualisation.
-Le projet de matrice des risques identifiés à chaque phase du projet.
Article 21 : Chaque candidat est tenu de remettre, à l’appui de sa candidature, les pièces suivantes :
-une déclaration sur l’honneur qui indique les mentions suivantes :
-le nom, le prénom, la qualité et le domicile du candidat ainsi que les numéros de téléphone, de fax et de l’adresse électronique. S’il s’agit d’une société, sa raison sociale, sa forme juridique, son capital social, l’adresse de son siège social, ainsi que la qualité de son représentant et les pouvoirs qui lui sont conférés ;
-le numéro d’inscription au registre de commerce, le numéro d’identification fiscale, les numéros d’affiliation aux organismes de prévoyance sociale pour les soumissionnaires installés au Gabon et le relevé d’identité bancaire ;
-l’attestation du candidat à couvrir, dans les limites et conditions fixées dans les cahiers des charges, par une police d’assurance, les risques découlant de son activité professionnelle ;
-l’attestation du candidat qu’il est en situation régulière avec les organismes de prévoyance sociale ;
-l’attestation d’imposition justifiant qu’il est en situation régulière avec l’Administration fiscale ;
-l’attestation de non faillite justifiant qu’il n’est pas en liquidation judiciaire ou en redressement judiciaire, et s’il est en redressement judiciaire, qu’il est autorisé par l’autorité judiciaire compétente à poursuivre l’exercice de son activité ;
-l’engagement de ne pas recourir par lui-même ou par personne interposée à des pratiques de fraude ou de corruption des personnes qui interviennent, à quelque titre que ce soit, dans les différentes procédures de passation des contrats de partenariat public-privé et de leur gestion et exécution ;
-l’engagement de ne pas faire par lui-même ou par personne interposée de promesses, de dons ou de présents en vue d’influer sur les différentes procédures de passation du contrat et de son exécution ;
-l’attestation qu’il n’est pas en situation de conflit d’intérêt ;
-la certification de l’exactitude des renseignements contenus dans la déclaration sur l’honneur et dans les pièces fournies dans son dossier de candidature.
-une copie légalisée de la convention constitutive du groupement pour le cas des offres présentées par un groupement.
Article 22 : Ne peuvent être admises à participer à la phase de consultation prévues dans le présent décret :
-les personnes en liquidation judiciaire ou en redressement judiciaire, sauf autorisation spéciale délivrée par l’autorité judiciaire compétente ;
-les personnes en situation irrégulière vis-à-vis de l’administration fiscale qui n’ont pas souscrit leurs déclarations et réglé les sommes exigibles dûment déclarées définitives ou, à défaut de règlement, constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable public chargé du recouvrement et ce conformément à la législation en vigueur en matière de recouvrement des créances publiques ;
-les personnes en situation irrégulière vis-à-vis des organismes de prévoyance sociale ;
-les personnes ayant fait l’objet d’une décision d’exclusion temporaire ou définitive prononcée dans les conditions fixées au présent décret ;
-les personnes qui représentent plus d’un candidat dans une même procédure de passation.
Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes morales qui se portent candidates seules ou qui sont membres d’un groupement candidat.
Chapitre II : Des modes de passation des contrats de PPP
Section 1 : De l’appel d’offres
Article 23 : L’autorité publique concernée, avec l’appui de l’UA-PPP, procède à l’appel d’offres en invitant les candidats satisfaisant aux conditions prévues par les dispositions du présent décret à retirer les dossiers de consultation.
Article 24 : Les soumissionnaires doivent présenter leurs offres dans un délai d’au moins vingt jours à compter de la date de retrait du dossier de consultation auprès de l’autorité publique contractante.
Ce délai est précisé dans l’avis d’appel public à la concurrence qui peut indiquer également que l’appel d’offres est ouvert ou restreint.
Article 25 : L’autorité publique concernée peut, avec l’appui de l’UA-PPP et à titre exceptionnel, introduire des modifications dans le dossier de consultation sans toutefois changer l’objet du projet.
L’autorité publique concernée peut également proroger le délai de dépôt des candidatures si elle estime que lesdites modifications nécessitent un report de ladite date de dépôt.
Ces modifications doivent être introduites dans le dossier de consultation dans un délai maximal de quinze jours avant la date de réception des offres.
Elles doivent être communiquées simultanément à tous les soumissionnaires.
Article 26 : Les soumissionnaires adressent à l’autorité publique concernée leurs offres techniques et financières, conformément au cahier de charges contenu dans le dossier de consultation.
Article 27 : L’offre technique et financière visée à l’article 26 ci-dessus doit notamment présenter des données financières précisant les mécanismes de financement proposés permettant à l’autorité publique contractante d’apprécier la soutenabilité budgétaire ainsi que l’équilibre financier du projet, notamment les cash-flows attendus et le délai prévisionnel de retour sur investissement.
Les données financières portent sur les principaux emplois prévus dans le cadre de l’exécution du contrat, notamment :
-les dépenses d’investissement, généralement engagées en début de contrat ;
-les charges d’exploitation, réparties dans le temps à partir du moment où l’équipement réalisé est mis en service ;
-les coûts de maintenance et de renouvellement répartis de manière irrégulière dans le temps et éventuellement les investissements supplémentaires à réaliser en cours de vie du projet ;
-les coûts du financement du projet et les provisions financières jugées nécessaires pour permettre au projet de résister à un certain niveau d’aléas ;
-le coût de rémunération du capital investi.
Les données financières doivent également présenter une estimation raisonnable des ressources attendues du projet, notamment :
-les loyers ou redevances payés par l’autorité publique contractante généralement répartis dans le temps à partir de la date à laquelle, l’équipement étant réalisé, le service objet du contrat de partenariat public-privé commence à être assuré ;
-d’autres concours publics éventuels, qui peuvent prendre la forme de subventions d’exploitation ou d’avances sur redevances ;
-les éventuelles recettes payées directement par l’usager du service public, objet du contrat de partenariat public-privé.
Article 28 : L’autorité publique concernée peut également demander aux soumissionnaires tout autre document qu’elle juge utile à la justification des qualités juridiques et des capacités techniques et financières du candidat dès lors que ces documents sont en lien avec l’objet du contrat.
Article 29 : La Commission d’évaluation des offres présidée par le représentant de l’autorité publique contractante procède au dépouillement et à l’analyse des offres présentées par les soumissionnaires.
Article 30 : La Commission d’évaluation des offres rédige un rapport d’analyse des offres qui présente les résultats d’analyse par ordre de mérite.
Ce rapport d’analyse qui comporte une proposition d’attribution de contrat au candidat ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base des critères définis dans l’avis d’appel public à la concurrence et le dossier de consultation, est transmis par la commission d’évaluation à l’autorité publique contractante.
Article 31 : L’autorité publique concernée, assistée de l’UA-PPP, peut demander aux soumissionnaires de clarifier, compléter ou perfectionner leurs offres.
Elle peut également leur demander de confirmer certains engagements, notamment financiers, qui y figurent.
Toutefois, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou les caractéristiques essentielles du contrat dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire, concernant notamment l’objet du contrat, sa consistance, son coût global ou sa durée. Les demandes de l’autorité publique contractante concernée ne peuvent en aucun cas aboutir à une négociation avec les soumissionnaires.
Article 32 : L’autorité publique concernée, après décision de la Commission d’évaluation des offres, peut, à tout moment, sans engager sa responsabilité à l’égard des soumissionnaires, annuler la procédure d’évaluation des offres par décision motivée et signée par ses soins lorsque :
-les données économiques ou techniques du projet objet de l’appel à la concurrence ont été fondamentalement modifiées ;
-des circonstances exceptionnelles ne permettent pas d’assurer l’exécution normale du projet ;
-aucune proposition n’est jugée conforme au dossier de consultation d'appel d'offres ou qu’aucun dossier ne présente les conditions satisfaisantes d’attribution en fonction des critères établis ;
-les offres reçues dépassent les crédits budgétaires alloués au projet ;
-il y a une impossibilité de rectifier un vice de procédure décelé.
Cette décision d’annulation de la procédure est notifiée aux soumissionnaires par écrit ou par tout autre moyen de communication donnant date certaine d’envoi.
Article 33 : Une procédure de passation de contrat PPP par appel d’offres peut également être annulée par l’autorité publique concernée, notamment lorsque :
-les pièces constitutives des offres, notamment la déclaration sur l’honneur, sont falsifiées ou inexactes ;
-des actes frauduleux sont constatés ;
-des tentatives de corruption, de manipulation ou d’intimidation des membres de la commission d’évaluation sont signalées.
Article 34 : L’autorité publique concernée procède au classement des offres, lorsque la procédure de passation du contrat PPP par appel d’offres est conforme aux critères mentionnés dans le dossier de consultation.
Le classement des offres est tenu à la disposition de l’ensemble des soumissionnaires par l’autorité publique concernée.
Article 35 : L’autorité publique concernée, assistée de l’UA-PPP, attribue le contrat au candidat ayant satisfait aux conditions du dossier de consultation et à l’examen de la commission d’évaluation des offres.
Section 2 : Du dialogue compétitif
Article 36 : Sur la base des critères définis dans l’avis d’appel public à la concurrence, la commission d’évaluation des offres procède à la présélection des soumissionnaires, établit la liste des soumissionnaires admis à poursuivre les négociations et les invite à présenter leurs premières propositions dans un délai d’au moins trente jours.
Article 37 : L’autorité publique concernée adresse simultanément à tous les soumissionnaires admis à participer au dialogue compétitif, un dossier de consultation initial.
Le dossier de consultation initial contient un document indiquant la répartition des risques, les principaux termes d’un projet de contrat, les documents juridiques, techniques et financiers que les soumissionnaires doivent fournir au soutien de leurs propositions.
Le dossier de consultation initial est modifié pour chaque nouvelle phase de dialogue compétitif, dans les conditions prévues par le présent décret.
Article 38 : Les candidatures à un dialogue compétitif sont transmises dans le délai prévu et déposées conformément au présent décret, par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l’heure de leur réception et d’en garantir la confidentialité.
Article 39 : L’autorité publique concernée ou l’UA-PPP réceptionne les offres des soumissionnaires et les transmet à la commission d’évaluation des offres pour dépouillement et évaluation.
Elle dresse un procès-verbal d’ouverture des plis qui est signé par le Président, le Vice-président et tous les membres qui prennent part à la commission visée ci-dessus.
Seules les candidatures qui satisfont aux conditions définies dans l’avis d’appel public à la concurrence sont étudiées.
Article 40 : La commission d’évaluation des offres agissant pour le compte de la personne publique, procède à l’analyse des offres.
Elle examine et détermine la conformité des candidatures par rapport aux conditions énoncées dans le dossier de consultation.
A l’issue de l’analyse des offres, elle dresse un rapport d’analyse et présente celui-ci à l’autorité publique concernée.
Article 41 : L’autorité publique concernée procède à la publication des résultats de l’analyse des offres classées par ordre de mérite.
Elle notifie officiellement aux soumissionnaires retenus dans un délai n’excédant pas dix jours suivant la publication des résultats, tout en les invitant à des séances de dialogue dont le but est de discuter leurs propositions.
Article 42 : La commission d’évaluation des offres ouvre, avec les soumissionnaires retenus, un dialogue afin d'identifier et de définir les moyens propres à satisfaire aux besoins du projet.
Le dialogue a lieu séparément avec chacun des soumissionnaires.
Au cours de ce dialogue, la commission d’évaluation des offres est tenue de garantir l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires et la stricte confidentialité des échanges et des offres.
A cet effet, elle ne peut notamment :
-communiquer à certains soumissionnaires des informations susceptibles de les avantager par rapport aux autres soumissionnaires ;
-communiquer les questions et les demandes de précisions posées par un candidat et les réponses apportées si elles sont susceptibles de révéler des éléments de la proposition du candidat concerné ;
-révéler aux autres soumissionnaires des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord préalable de ce dernier.
Article 43 : Le dialogue compétitif est organisé par phases successives, au cours desquelles les soumissionnaires présentent des propositions techniques, financières et juridiques capables de répondre aux besoins de l’autorité publique concernée, conformément aux termes contenus dans l’avis d’appel public à la concurrence, ainsi que dans le règlement de consultation qui définit également les critères d’achèvement du dialogue ainsi que ceux relatifs à la sélection du candidat.
Article 44 : La commission d’évaluation des offres organise avec chaque soumissionnaire, des séances de consultation qui peuvent être complétées par des séances thématiques.
Article 45 : Lorsque la commission d’évaluation des offres estime que les solutions proposées par les soumissionnaires ne répondent pas aux besoins exprimés par l’autorité publique concernée, compte tenu des critères de choix indiqués dans le règlement de consultation initial, elle écarte les soumissionnaires concernés et poursuit la procédure avec ceux retenus.
Toutefois, la commission d’évaluation des offres doit conserver un nombre de soumissionnaires suffisant pour permettre une concurrence réelle, sans que ce nombre ne soit inférieur à trois.
La commission d’évaluation des offres peut solliciter une dérogation à l’autorité publique concernée afin de continuer la procédure de passation prévue par la présente section, lorsque le nombre de soumissionnaires satisfaisant aux critères de sélection est de deux.
Dans le cas où la commission d’évaluation des offres ne qualifie qu’un seul soumissionnaire, l’autorité publique concernée doit solliciter la dérogation pour passer en procédure négociée avec ce candidat, conformément aux dispositions de l’ordonnance n°009/PR/2016 du 11 février 2016.
Article 46 : L’autorité publique concernée envoie un règlement de consultation modificatif aux soumissionnaires admis à participer à la phase suivante du dialogue.
Ce règlement indique les aspects juridiques, techniques et financiers sur lesquels l’autorité publique concernée souhaite que les soumissionnaires précisent dans leurs propositions.
Le règlement de consultation modificatif indique également la date à laquelle les soumissionnaires doivent, à peine d’irrecevabilité, soumettre leurs secondes propositions.
Article 47 : La commission d’évaluation des offres peut organiser autant de phases de dialogue qui lui paraissent nécessaires.
Article 48 : La commission d’évaluation des offres met fin au dialogue, lorsqu’elle a reçu toutes les informations exprimées dans l’avis d’appel public à la concurrence.
Article 49 : Le dialogue compétitif s’achève conformément aux critères d’attribution du contrat définis dans l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de consultation, notamment lorsque le nombre de soumissionnaire passe à un.
Article 50 : L’autorité publique concernée informe les soumissionnaires qui ont participés à toutes les phases de ces consultations du résultat des discussions, lorsqu’elle estime que les consultations sont arrivées à leur terme.
Elle invite les soumissionnaires qualifiés à l’issue du dialogue à remettre leurs offres finales sur la base des propositions retenues au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à vingt jours.
Les offres doivent comprendre tous les éléments nécessaires à l’exécution du contrat.
Article 51 : L’autorité publique concernée peut prévoir l’allocation d’une prime forfaitaire aux soumissionnaires ayant remis une offre finale jugée acceptable par l’autorité publique concernée et non retenus pour l’attribution du contrat de partenariat public-privé.
A cet effet, le montant de la prime forfaitaire est fixé par l’autorité publique concernée et le Ministre chargé de l’Economie sur avis technique de l’UA-PPP.
Le nombre de soumissionnaires primés ne peut être supérieur à deux soumissionnaires.
Article 52 : L’attribution du contrat ne peut intervenir qu’après notification motivée aux soumissionnaires dont les offres finales n’ont pas été retenues.
Section 3 : De la procédure négociée
Article 53 : Outre les exceptions prévues par l’ordonnance n°009/PR/2016 du 11 février 2016 susvisée, le recours à la procédure négociée peut également intervenir notamment, lorsque :
-le projet est déclaré d’intérêt national ;
-le projet est nécessaire à la desserte d’une zone économique spéciale ou de toute autre zone de développement économique prioritaire désignée comme telle par l’Etat.
Dans tous les cas, l’autorité publique concernée doit recueillir l’avis favorable de l’UA-PPP, résultant de l’autorisation de la commission d’orientation, conformément aux dispositions prévues par le présent décret.
Article 54 : L’autorité publique concernée, avec l’appui de l’UA-PPP, définit les modalités de déroulement de la procédure négociée dans l’avis d’appel public à la concurrence.
Article 55 : Dans le cadre de la procédure négociée, il peut être procédé ou pas à un avis d’appel public à la concurrence avec ou sans mise en concurrence préalable. Cet avis peut être publié.
Dans tous les cas, les modes de sélection et d’attribution respectent les règles ci-après :
-l’établissement de la liste des soumissionnaires invités à négocier ;
-l’envoi de la lettre de consultation ;
-les documents de la consultation ;
-les modalités de dépôt des offres ;
-les modalités de demande de renseignements adressée à la personne publique ;
-la liste des documents à remettre avec l’offre ;
-l’accès des soumissionnaires aux informations nécessaires ;
-la transmission des offres ;
-la négociation.
Article 56 : Le délai minimal entre la date de la publication de l’avis d’appel publique à la concurrence et la date limite de réception des candidatures doit être d’au moins quarante-cinq jours, lorsque l’autorité publique concernée décide de recourir à la publicité préalable.
Article 57 : La commission d’évaluation des offres négocie avec les soumissionnaires pour adapter les propositions aux exigences indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence et le dossier de consultation.
Article 58 : Après examen des offres, la commission d’évaluation engage et conduit les négociations avec les soumissionnaires qu’elle choisit.
Elle élimine les offres jugées irrecevables et non conformes au dossier de consultation.
Article 59 : Les négociations ne peuvent conduire à modifier substantiellement les éléments de la mise en concurrence.
Elles portent essentiellement sur les offres des soumissionnaires, et ont pour but d’amener les soumissionnaires à présenter les offres les plus intéressantes possibles.
Article 60 : Le rapport d’achèvement de la procédure négociée, dressé par le président de la commission d’évaluation des offres, précise les critères d’attribution du contrat définis dans l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de consultation.
Article 61 : L’attribution du contrat ne peut intervenir qu’après notification motivée aux soumissionnaires dont les offres finales n’ont pas été retenues par l’autorité publique concernée.
Section 4 : De l’offre spontanée
Article 62 : Tout porteur d’idée peut soumettre à l’autorité publique concernée une offre spontanée.
L’offre spontanée doit être accompagnée d’un dossier d’études réalisées par le porteur d’idée qui comprend notamment les informations suivantes :
-la description des principales caractéristiques du projet proposé ;
-l’identification des besoins auxquels répondent le projet et l’estimation de la demande potentielle ;
-la durée prévisionnelle du projet, tant dans sa phase de réalisation que dans sa phase d’exploitation ;
-l’analyse de la faisabilité juridique du projet ;
-l’analyse financière du projet, indiquant l’estimation des coûts d’investissement et du coût estimé des opérations sur toute la durée du projet ;
-l’évaluation de l’impact social et environnemental du projet ;
-l’analyse des risques associés au projet ;
-tout élément permettant à l’autorité publique contractante concernée d’apprécier le caractère innovant du projet.
Article 63 : L’offre spontanée ne doit pas consister en un projet antérieurement présenté, en cours d’étude, d’élaboration ou d’exécution ou déjà exécuté sur le territoire national.
Article 64 : L’autorité publique concernée, qui reçoit une offre spontanée, est tenue de la transmettre à l’UA-PPP pour la réalisation d’une évaluation préalable sanctionnée d’un rapport.
Article 65 : L’UA-PPP dispose d’un délai de trois mois au moins pour faire l’évaluation préalable.
Article 66 : L’UA-PPP peut demander au porteur d’idée, toutes études ou complément d’informations concernant son offre pour finaliser l’évaluation préalable.
Ces études ou complément d’informations sont réalisés par le porteur d’idée à ses frais.
Article 67 : Dans le cas où l’offre spontanée présente une complexité particulière, l’UA-PPP le notifie au porteur d’idées. A cet effet, le délai prévu à l’article 65 ci-dessus est prorogé de trois mois à compter de la réception des informations complémentaires.
Article 68 : Le porteur d’idées peut à tout moment et tant que l’UA-PPP n’a pas rendu sa décision, fournir tout renseignement complémentaire lié à son offre spontanée.
Article 69 : Si l’évaluation préalable montre que le projet peut être réalisé en contrat de partenariat public-privé, celui-ci est soumis à la Commission d’Orientation pour recueillir l’autorisation de procéder au lancement de la procédure de passation du contrat.
Dans le cas contraire, l’UA-PPP en informe le porteur d’idées par écrit et n’encourt de ce fait aucune responsabilité à son égard.
Article 70 : Lorsque la décision de la Commission d’Orientation est favorable, l’UA-PPP peut lancer la procédure de passation du contrat de partenariat public-privé.
La décision de la Commission d’Orientation est notifiée au porteur d’idées par l’UA-PPP.
Article 71 : L’autorité publique concernée et l’UA-PPP peuvent recourir à la procédure négociée avec le porteur d’idées dès lors que l’évaluation préalable démontre que l’offre spontanée :
-correspond à un besoin urgent ;
-revêt un caractère innovant ;
-est compétitive sur le plan financier.
Article 72 : L’autorité publique concernée et l’UA-PPP peuvent procéder à la conclusion d’un accord avec le porteur d’idée.
Cet accord fixe notamment les modalités et le délai de négociation sur l’offre proposée.
Le délai de négociation est fixé à quatre mois, et peut être prorogé, si nécessaire, de trois mois supplémentaires au maximum.
Article 73 : Si l’autorité publique concernée et l’UA-PPP décident de recourir à la procédure négociée dont le porteur d’idée est soumissionnaire, aucune prime ne lui sera accordée s’il n’est pas retenu à l’issue de la procédure.
Article 74 : Le porteur d’idée peut, dans le cas où le contrat de partenariat public-privé est attribué à un autre candidat, obtenir une prime forfaitaire, lorsque l’autorité publique concernée et l’UA-PPP décident de lancer la procédure d’appel d’offres ouvert ou l’appel d’offres avec présélection ou le dialogue compétitif.
Cette prime ne peut être cumulée avec celle octroyée dans le cadre du dialogue compétitif, sous réserve qu’il ait présenté une offre finale recevable et acceptable eu égard aux critères de sélection définis dans l’avis d’appel public à la concurrence.
Le montant de la prime forfaitaire est fixé par l’autorité publique concernée et le Ministre chargé de l’Economie sur avis technique de l’UA-PPP.
Article 75 : L’opérateur privé dont l’offre spontanée est suivie du lancement d’un contrat de partenariat public-privé est admis à participer à la procédure d’attribution de contrat de partenariat public-privé, a priori la procédure négociée, dès lors qu’il ne se trouve dans aucun des cas d’exclusion prévus par le présent décret et qu’il dispose des capacités appropriées, dans les conditions précisées dans l’avis d'appel public à la concurrence.
Article 76 : L’autorité publique concernée peut, en cas d’échec de la procédure négociée avec l’opérateur privé porteur d’idée, décider de lancer une procédure de dialogue compétitif, d’appel d’offres ouvert ou d’appel d’offres avec présélection, conformément aux dispositions du présent décret.
Dans ce cas, la commission d’évaluation des offres procède selon les modalités fixées par le présent décret.
Chapitre IV : Des modalités de signature
Article 77 : En cas de contestation relative à la procédure de passation du contrat de partenariat public-privé, le soumissionnaire peut introduire un recours auprès de l’autorité de régulation, conformément aux dispositions des textes en vigueur.
Le recours visé à l’alinéa ci-dessus doit être vidé dans un délai n’excédant pas trente jours, conformément aux dispositions des textes en vigueur.
Article 78 : En application des dispositions des textes en vigueur, l’autorisation à l’autorité publique de passer un contrat de partenariat public-privé est donnée :
-par la Commission d’Orientation, si l’autorité contractante est l’Etat, un établissement public, une société d’Etat ou tout autre organisme de droit public ;
-par délibération de la commission délibérante, si l’autorité contractante est une collectivité locale.
Article 79 : L’autorité publique concernée procède aux négociations avec le candidat retenu après avoir notifié aux soumissionnaires non retenus les motifs de rejet de leurs offres, lorsque la procédure de passation ne souffre d’aucune contestation.
Article 80 : Le candidat retenu doit fournir dans un délai de quinze jours, pour la négociation des termes du contrat, les pièces justificatives suivantes :
-un extrait des statuts de la société ou le procès-verbal de l’instance compétente donnant pouvoir au représentant de la société d’agir au nom et pour le compte de celle-ci ;
-l’acte par lequel la personne habilitée à engager la société délègue son pouvoir à une tierce personne, le cas échéant ;
-une attestation d’imposition ou sa copie certifiée conforme à l’originale délivrée datant de moins d’un an par l’administration compétente du lieu d’imposition certifiant que le candidat est en situation fiscale régulière ;
-une attestation ou sa copie certifiée conforme à l’original délivrée datant de moins d’un mois par les organismes de prévoyance sociale certifiant que le candidat est en situation régulière envers ces organismes ;
-le certificat d’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier pour les personnes assujetties à l’obligation d’immatriculation conformément à la législation en vigueur ;
-les pièces justificatives de la nationalité de l’entreprise et de ses dirigeants ;
-l’équivalent des attestations visées aux 2ème, 3ème et 4ème tiret du présent article, délivrées par les administrations ou les organismes compétents de leurs pays d’origine ou de provenance pour les soumissionnaires non installés au Gabon.
Article 81 : A défaut de la délivrance de tels documents par les administrations ou les organismes compétents de leur pays d’origine ou de provenance, lesdites attestations peuvent être remplacées par une attestation délivrée par une autorité judiciaire du pays d’origine ou de provenance.
Article 82 : L’autorité publique concernée peut demander au candidat retenu, avant la signature du contrat de partenariat public-privé, des justificatifs nécessaires pour confirmer ses engagements notamment financiers, et tout autre document jugé nécessaire.
A ce titre, l’autorité publique concernée peut demander au candidat de lui fournir des garanties financières délivrées par des établissements de crédits et organismes assimilés qui participent au financement du projet concerné. Ces garanties doivent être adossées sur un établissement de crédit installé en République Gabonaise ou dans l’espace économique CEMAC, conformément aux dispositions des textes en vigueur.
Article 83 : Si le candidat dont l’offre a été retenue ne peut produire les attestations et pièces prévues par le présent décret dans le délai de quinze jours, son offre est rejetée.
Dans ce cas, l’autorité publique concernée demande au candidat dont l’offre a été classée au deuxième rang de lui fournir, dans le délai de quinze jours, les justificatifs et attestations nécessaires pour confirmer ses engagements, avant la signature du contrat de partenariat public-privé.
L’autorité publique concernée peut procéder, si nécessaire, de la même manière tant qu’il subsiste des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont irrégulières ou inacceptables et ce, dans la limite du troisième rang.
Article 84 : Après la désignation de l’attributaire du contrat de partenariat public-privé, l’autorité publique concernée informe, par tout moyen de communication donnant date certaine d’envoi, les soumissionnaires non retenus du rejet de leurs offres dans un délai n’excédant pas soixante jours à compter de la date de l’attribution du contrat de partenariat public-privé et avant la signature dudit contrat.
Article 85 : L’autorité publique contractante habilitée à signer tout contrat de partenariat public-privé avec le cocontractant, est :
-le Ministre chargé de l’Economie, le Ministre chargé du Budget et le Ministre porteur du projet, si l’autorité publique contractante est l’Etat central ;
-l’autorité locale compétente, après délibération du Conseil municipal ou du Conseil départemental, si l’autorité publique contractante est une collectivité locale ;
-le dirigeant dûment habilité, lorsque l’autorité contractante est un établissement public, une société d’Etat ou tout autre organisme de droit public.
Article 86 : Les contrats de partenariat public-privé doivent être visés, avant toute signature, par l’UA-PPP.
Article 87 : Le contrat de partenariat public-privé est constitué d’un document unique rédigé obligatoirement en français.
Sont annexées audit contrat, toutes les pièces contractuelles prévues par l’avis d’appel public à la concurrence.
Article 88 : Un extrait de contrat de partenariat public-privé doit nécessairement être conclu et publié avant tout commencement d’exécution.
Toute réclamation portant sur l’exécution des prestations avant l’entrée en vigueur du contrat de partenariat public-privé est irrecevable.
Article 89 : Le contrat entre en vigueur après sa notification à l’adjudicataire par l’autorité publique contractante initiatrice du projet.
Chapitre V : De la publication des contrats
Article 90 : L’autorité publique contractante concernée procède à la publication d’un extrait du contrat de partenariat public-privé, comprenant les mentions suivantes :
-l’identité et les coordonnées de l’autorité publique compétente concernée et du partenaire privé ;
-l’objet du contrat de partenariat public-privé ;
-les principales caractéristiques des travaux ou infrastructures ou services assurés dans le cadre du contrat ;
-le coût global du projet ;
-la procédure de passation du contrat choisie.
TITRE III : DES PROCEDURES D’EXECUTION DES CONTRATS
Chapitre Ier : Des préalables à l’exécution du contrat
Article 91 : Le maître d’œuvre doit s’assurer de l’intégrité et de l’affectation temporaire du domaine public mis à la disposition du Partenaire privé, lorsque l’exécution du contrat ou sa réalisation entraine un transfert de prérogatives et d’obligations du propriétaire dans les conditions et limites définies par les clauses du contrat.
A ce titre, il doit notamment :
-veiller à l’exécution du contrat jusqu’à sa maturation, notamment l’état d’avancement des travaux, la gestion de l’infrastructure ou du service public concédé ;
-veiller à la continuité du service public en matière de conditions d’accessibilité, de tarif, de principe de non-discrimination ;
-évaluer le fonctionnement et l’exploitation du service public en rapport avec les usagers en matière de tarif, de niveau d’acceptation du service ;
-fixer, en collaboration avec les autres organes de contrôles, les normes applicables en la matière ;
-commettre des audits techniques et financiers, si nécessaire ;
-effectuer des contrôles périodiques et inopinés.
Article 92 : Le maître d’œuvre doit s’assurer du respect des clauses ou modalités telles que spécifiées dans le contrat, notamment la durée, le titre d’occupation, l’ouvrage ou l’équipement à réaliser, les installations de chantier à effectuer, lorsque le contrat PPP, pour sa réalisation, exige l’occupation d’emprises du domaine public, notamment l’emprise routière, les sites touristiques, les parcs nationaux.
Article 93 : Avant signature du contrat, certaines clauses particulièrement sensibles portant notamment sur la capacité à concilier l’intérêt public et l’intérêt privé, et à garantir l’équilibre du contrat, doivent être examinées avec soin par les parties au contrat.
Ces clauses sensibles sont notamment :
-les clauses relatives à la sécurité juridique du contrat ;
-les clauses relatives au respect de l’équilibre contractuel ;
-les clauses de rendez-vous ;
-les clauses financières en termes de risques et garanties ;
-les clauses sociales et environnementales ;
-les clauses de partage des risques ;
-les clauses de transfert de technologie ;
-les clauses anti-corruption, de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme ;
-les clauses portant sur le régime domanial, comptable et fiscal.
Chapitre II : Du suivi de l’exécution des contrats
Article 94 : Après la notification du contrat, l’autorité publique contractante initiatrice du projet désigne une équipe de maîtrise d’œuvre chargée du suivi de l’exécution du contrat de partenariat, sans préjudice des attributions dévolues à l’UA-PPP prévues par les textes en vigueur.
Les modalités de suivi visées à l’alinéa ci-dessus sont arrêtées dans le contrat de partenariat.
Article 95 : A chaque étape de l’exécution du contrat, le responsable de l’équipe de maîtrise d’œuvre dresse avec le cocontractant, un rapport de suivi, conformément aux dispositions du présent décret.
Ce rapport est soumis à l’autorité publique contractante représentée par le Ministre de l’Economie, lorsqu’il s’agit de l’Etat ou par le dirigeant habilité lorsqu’il s’agit des autres personnes publiques.
Il est également tenu à la disposition des responsables des organes de contrôle.
Article 96 : A la fin de chaque année, l’autorité publique contractante et son cocontractant procèdent obligatoirement à une évaluation de l’exécution du contrat de partenariat.
Les modalités de cette évaluation doivent figurer dans le contrat de partenariat.
Chapitre III : De la modification et de la résiliation du contrat
Section 1 : De la modification ou de la révision
Article 97 : Le contrat PPP doit prévoir les circonstances dans lesquelles il peut être modifié, ainsi que les procédures à suivre, le cas échéant.
Dans tous les cas, en vertu du principe de l’équilibre économique et financier des contrats PPP, il est procédé à des modifications ou à des révisions du contrat PPP notamment en cas de rupture ou de déséquilibre économique grave ou dans les cas expressément prévus par le contrat.
Article 98 : Le contrat PPP peut faire l’objet d’avenants visant à modifier notamment :
-l’étendue du périmètre d’activité de l’opérateur ou de ses obligations contractuelles ;
-les conditions financières dans les hypothèses prévues par les dispositions du présent décret ;
-la durée du contrat PPP pour les motifs suivants :
-pour tenir compte de l’intérêt général ;
-pour des motifs de retard d’achèvement des travaux ou d’interruption de la gestion des services dus à la survenance d’évènements imprévisibles et étrangers à la volonté des parties ;
-lorsque l’opérateur est contraint, pour la bonne exécution du service objet du contrat et à la demande de l’autorité publique contractante ou après son approbation, de réaliser de nouveaux travaux non prévus au contrat initial et de nature à modifier l’économie générale du contrat. Dans ce cas, la durée de prorogation est limitée aux délais nécessaires au rétablissement de l’équilibre financier du contrat PPP et à la préservation de la continuité du service public.
La prorogation fait l’objet d’un avenant au contrat initial. Cet avenant est soumis à la procédure d’autorisation, de signature et d’approbation prévue par le présent décret, après décision de la Commission d’Orientation du Comité de pilotage prévue par les textes en vigueur.
Article 99 : L’avis de l’organe de contrôle est préalablement requis avant validation par la Commission d’Orientation du Comité de pilotage pour réaliser les modifications du contrat prévues par le présent décret, conformément aux textes en vigueur.
Section 2 : De la résiliation du contrat et de l’indemnisation
Article 100 : Le contrat de partenariat peut prévoir des motifs de résiliation, notamment pour :
-des manquements graves de l’autorité publique contractante : la résiliation est dans ce cas prononcée par le juge à la demande du cocontractant ;
-une faute grave du cocontractant : l’autorité publique contractante prononce elle-même la résiliation du contrat de partenariat, sous réserve du formalisme prévu par le présent décret. L’autorité publique contractante peut rechercher devant le juge ou le tribunal arbitral compétent, la responsabilité du cocontractant en raison des fautes qu’il aura commises. Le contrat de partenariat peut néanmoins prévoir que, dans ce cas, l’autorité publique contractante verse une compensation financière liée à la récupération des infrastructures ;
-un motif d’intérêt général : la résiliation est alors prononcée par l’autorité publique contractante. Le cocontractant a, dans ce cas, droit à une indemnité couvrant les charges exposées et le manque à gagner ;
-en cas de force majeure : à l’initiative de chacune des parties, dans les conditions prévues par le contrat ;
-en cas de remise en cause de l’équilibre financier du projet résultant d’une action ou décision de l’autorité publique contractante : la résiliation est prononcée par le juge ou le tribunal arbitral compétent, à la demande du cocontractant, dans les conditions prévues par le présent décret.
Le cocontractant peut alors réclamer des dommages et intérêts à l’autorité publique contractante.
Le cocontractant a également la possibilité de contester, devant une instance arbitrale ou les juridictions nationales, dans les conditions prévues par le présent décret, la résiliation du contrat de partenariat ainsi que le montant de l’indemnité qui lui est due par l’autorité publique contractante.
Toutefois le juge n’a pas le pouvoir d’annuler une décision de résiliation prise par l’autorité publique contractante ; il peut seulement accorder une indemnité au partenaire privé.
Article 101 : La résiliation du contrat peut également intervenir par la volonté amiable des parties.
Article 102 : L’autorité publique contractante doit adresser à la partie défaillante une lettre de mise en demeure de s’exécuter précisant le ou les manquements constatés et exigeant de celui-ci d’y remédier dans le délai fixé par le contrat de partenariat, lorsque le manquement est imputable au cocontractant.
Le délai imparti au partenaire doit être apprécié en fonction de l’urgence de la situation, de la nature du manquement et des mesures correctives à mettre en œuvre.
Une copie de cette mise en demeure est adressée à l’autorité de régulation prévue par les textes en vigueur.
Le Partenaire peut présenter des observations en réponse.
À l’expiration de ce délai, si le Partenaire ne s’est pas conformé à ses obligations, la personne publique peut lui notifier le prononcé de la résiliation du contrat, ainsi que la date de prise d’effet de celle-ci.
Chapitre IV : De l’achèvement du contrat
Article 103 : A l’expiration de la durée d’exploitation, le maître d’œuvre doit assurer une vigilance accrue, notamment sur :
-la qualité du bien ou du service public qui sera transféré à l’Etat ;
-le respect des clauses sensibles ;
-le respect des garanties stipulées dans le contrat.
Il doit en outre, établir un bilan avant la rétrocession du bien ou service public afin de répartir les obligations des parties lors du transfert.
Le bilan de transfert doit contenir un diagnostic évaluant le cas échéant, un supplément d’investissements ou de financement relatif à l’amortissement, aux vices cachés et à la non-conformité.
Article 104 : Dans le cadre de la rétrocession, le maître d’œuvre doit préalablement concevoir un modèle de rapports en vue de la réception de l’ouvrage.
TITRE IV : DES DISPOSITIONS DIVERSES ET FINALES
Chapitre Ier : Des dispositions diverses
Section 1 : Des Garanties
Article 105 : L’Etat garantit aux opérateurs un régime fiscal, douanier et financier stable pendant toute la durée du contrat de partenariat public-privé, sous réserve du respect des dispositions du chapitre 11 de l’ordonnance n°009/PR/2016 relative aux PPP susvisée.
Les modifications de la réglementation applicable en matière fiscale et financière ne doivent avoir pour effet de modifier l’équilibre économique et financier du contrat de partenariat public-privé et les paramètres retenus pour la détermination du modèle financier, sauf, pour l’opérateur, à bénéficier des dispositions prévues en matière de révision du contrat.
Article 106 : Le candidat retenu doit fournir des garanties portant sur sa capacité à réaliser le projet, objet du contrat, et à rétrocéder à terme le bien en état normal de fonctionnement et d’exploitation.
Ces garanties portent notamment sur :
-les garanties bancaires, prouvant la crédibilité financières du candidat retenu ;
-les assurances de toutes sortes apportées par les compagnies d’assurances mondialement reconnues ou tout autre organisme habilité par son objet ou par son statut, capables de se substituer au candidat retenu, en cas de défaillances techniques et juridiques dans l’exécution du contrat.
Article 107 : Les garanties sont soumises sous la forme de garanties bancaires à première demande, de cautionnement et de police d’assurance.
Les cautionnements sont établis dans les conditions définies conformément aux textes en vigueur, notamment la réglementation pertinente de la CEMAC, du Code CIMA et de l’Acte Uniforme de l’OHADA portant organisation des sûretés.
Section 2 : Des obligations d’ordre comptable
Article 108 : Le partenaire privé bénéficiaire du contrat est tenu d’ouvrir et de tenir à jour :
-un document comptable spécifique au contrat et faisant ressortir les différentes sources de financement, les états des sommes facturées et des sommes réglées ;
-un état des déclarations fiscales et douanières relatives au contrat ;
-une comptabilité qui retrace les opérations se rapportant exclusivement au contrat.
Section 3 : Du nantissement des créances résultant de contrat PPP
Article 109 : Tout contrat de partenariat public-privé conclu conformément aux dispositions du présent décret peut être donné en garantie conformément à l’Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés, sous réserve de toute forme de cession de créance.
Lorsque le contrat de partenariat public-privé est à paiement public, l’autorité publique compétente qui a traité avec le partenaire privé remet à celui-ci une copie certifiée conforme de l’original revêtue d’une mention dûment signée, comme l’original, par l’autorité publique dont il s’agit et indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de la notification ou de la signification éventuelle d’un nantissement de créance.
Le contrat de partenariat public-privé indique la nature et le montant des prestations que le cocontractant envisage de confier à des opérateurs bénéficiant du paiement direct ; ce montant est déduit du montant du contrat pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire est autorisé à donner en nantissement.
Si, postérieurement à la notification ou signification du contrat, le cocontractant envisage de confier, à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui est indiqué dans le contrat, il doit obtenir la modification de la formule d’exemplaire unique, figurant sur la copie certifiée conforme.
Section 5 : Du contrôle
Article 110 : Le contrôle est réalisé par les organes prévus par les textes en vigueur, en s’assurant que les différentes parties au contrat sont suffisamment représentées et les rôles de chacune des parties clairement identifiés.
Article 111 : Si le contrat définit les conditions dans lesquelles il est possible de modifier librement par avenants ou toutes autres modifications, ou faute d’accord, par une décision unilatérale de l’Etat, notamment pour tenir compte des besoins de la personne publique et d’innovations technologiques, le contrôle porte essentiellement sur l’évolution du service public.
Article 112 : Le contrôle relatif à la performance porte sur le respect des objectifs de performance, ainsi que sur les conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat, notamment le respect de son engagement à attribuer une partie du contrat à des PME de droit gabonais et à des artisans.
A ce titre, l’entreprise titulaire du contrat établit un rapport d’étapes chaque année. Ce rapport est un bilan d’étape qui présente les valeurs obtenues sur les indicateurs de performances établis par rapport aux performances attendues, mesurables de manière objective, et ce, pendant toute la durée du contrat.
Le rapport d’étape doit être approuvé par l’organe de contrôle et présenté à l’organe de pilotage par l’UA-PPP.
Article 113 : Outre les missions confiées à l’organe de contrôle des PPP prévu par les textes en vigueur, les autres administrations et institutions habilitées par leurs statuts doivent également exercer des contrôles selon la règlementation en vigueur.
Ces administrations et institutions peuvent être saisies ou s’autosaisir pour conduire des enquêtes et des investigations.
Elles coordonnent leur action avec l’organe de contrôle PPP prévu par les textes en vigueur et partagent les informations sur les audits conduits sous leur autorité afin d’optimiser leurs interventions.
Chapitre II : Des dispositions finales
Article 114 : Des textes réglementaires déterminent, en tant que de besoin, les dispositions de toute nature nécessaires à l’application du présent décret.
Article 115 : Le présent décret, qui abroge toutes dispositions antérieures contraires, sera enregistré, publié et communiqué partout où besoin sera.
Fait à Libreville, le 18 mai 2018
Par le Président de la République,
Chef de l’Etat
Ali BONGO ONDIMBA
Le Premier Ministre, Chef du Gouvernement
Emmanuel ISSOZE-NGONDET
Le Ministre de la Promotion des Investissements et des Partenariats public-privé
Madeleine E. BERRE
Le Ministre d’Etat, Ministre du Budget et des Comptes Publics
Jean-Fidèle OTANDAULT
Le Ministre de l’Economie, de la Prospective et de la Programmation du Développement Durable
Jean-Marie OGANDAGA